주식회사 설립등기

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주식회사 설립등기 총설

1. 주식회사설립의 의의

회사의 설립이라 함은 회사라는 영리사단법인을 형성하는 것을 말하는데 회사는 설립등기를 함으로써 법인격을 취득하고 상호전용권과 상호사용권을 갖는다. 주식회사를 설립하는 데는 모집설립과 발기설립의 2가지 방법이 있다.

2. 회사설립의 방법

(1) 모집설립

이는 회사의 설립시에 발행하는 주식의 일부를 발기인이 인수하고 잔여주식에 관하여는 주주(청약인)을 따로이 모집하여 설립하는 경우를 말한다.

(2) 발기설립

이는 회사의 설립시에 발행하는 주식의 총수를 발기인이 모두 인수하여 회사를 설립하는 경우이다. 쉽게 설명하면 모집설립의 경우는 청약인이 있는 경우이고 발기설립의 경우는 청약인이 없는 경우이다. 최근 상법개정으로 인하여 10억원 이하의 주식회사를 발기설립으로 설립할 경우 정관 등에 대한 공증료가 면제되고, 복잡한 주금납입절차 대신 간편한 잔고증명서로 대체할 수 있기 때문에 발기설립이 많이 이용되고 있는 실정이다.

3. 최저자본금

법정최저자본금제도는 주주의 유한책임에 대한 보상으로 채권자를 보호하고 주주간의 이익충돌을 조정하기 위한 제도이다. 이전에는 설립시 원칙적으로 5천만원 이상의 자본금이 필요하였으나, 상법개정으로 인하여 최저자본금 제한이 폐지됨으로써, 이론상 자본금 100원인 회사도 설립이 가능하게 되었다. 실무적으로는 1,000만원~5,000만원을 자본금으로 하여 설립이 많이 이루어지고 있는 실정이다.

4. 설립절차

가. 모집설립

(1) 정관의 작성
정관이란 실질적으로는 회사의 조직•활동에 관한 근본규칙을 말하고, 형식적으로는 그 근본규칙을 기재한 서면을 말한다. 따라서 여기에서 정관의 작성이란 이 양자를 포함하여 회사의 조직활동에 관한 근본규칙을 규정한 후, 이것을 서면으로 작성하는 것을 말한다.

(2) 정관의 인증과 효력
발기인들이 회사 설립시에 작성하는 정관을 원시정관이라고 하고, 이 원시정관은 공증인의 인증을 받으므로써 효력이 생기며, 정관의 인증은 의사록인증과 달리 본점소재지를 관할하는 공증인이 하여야 한다. 주식회사의 원시정관은 공증인의 인증을 받음으로써 효력이 생기는 것이지만 일단 유효하게 작성된 정관을 변경할 경우에는 주주총회의 특별결의가 있으면 그때 유효하게 정관변경이 이루어지는 것이고, 서면인 정관이 고쳐지거나 변경내용이 등기사항인 때의 등기 여부 내지는 공증인의 인증 여부는 정관변경의 효력발생에는 아무 영향이 없다.

(3) 설립시 주식발행사항의 결정
회사가 설립시에 발행하는 주식의 총수는 반드시 정관에 정하여지는 것이나, 그 외의 주식발행에 관한 사항은 정관에 다른 규정이 없는 한 발기인이 정할 수 있다. 이러한 결정은 원칙적으로 발기인의 과반수결의에 의한다. 그러나 ① 주식의 종류와 수, ② 액면 이상의 주식을 발행하는 때에는 그 수와 금액만은 발기인 전원의 동의로 정하여야 한다.

(4) 발기인의 주식인수

① 발기인은 설립시에 발행하는 주식에 관하여 반드시 1주 이상을 인수하여야 한다. 위 인수는 정관작성과 동시에 또는 그 이후에 하여야 하나, 주주의 모집전에 하여야 한다.

② 상법은 주식회사의 자본확정의 원칙 및 자본충실의 원칙을 지키기 위하여 발기인에게 그 책임을 지우고 있다. 즉, 회사설립시에 발행한 주식으로서 회사성립후에 아직 인수되지 아니한 주식이 있거나 주식인수의 청약이 취소된 때에는 발기인이 이를 공동으로 인수한 것으로 본다.

③ 그리고 발기설립시에는 회사성립후에 다른 발기인이 납입을 완료하지 아니한 경우, 모집설립시에는 회사성립후에 발기인 및 주식인수인이 인수한 주식에 대한 납입을 완료하지 아니한 경우 그 납입완료를 하지 아니한 주식에 대하여 발기인은 연대하여 그 납입을 하여야 하고, 이 경우에도 발기인에 대한 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.

(5) 주주모집과 배정
회사의 설립시에 발행하는 주식 중 발기인이 인수하고 남은 주식에 관하여는 주주를 모집하여야 한다. 모집하는 주주의 수에는 제한이 없고, 인수하는 주식의 수에도 제한이 없으므로 1인이 1주만 인수하여도 된다. 모집의 방법에는 공모이든 연고모집이든 상관없으나, 주식인수의 청약은 반드시 주식청약서에 의하여 청약하여야 한다.

(6) 주금의 납입과 현물출자의 이행
회사의 설립시에 발행하는 주식의 총수가 인수된 때에는 발기인은 지체없이(납입기일을 정하여) 주식인수인에 대하여 각 주식에 대한 인수가액의 전액을 주식청약서에 기재된 납입장소에 납입시켜야 한다. 납입은 현금으로서 현실로 주식청약서에 기재된 은행 기타 금융기관에 전액납입을 하여야 한다. 납입장소 또는 납입금의 보관자를 변경할 때에는 법원의 허가를 받아야 한다.

(7) 검사인의 선임 또는 공증인 선임과 조사보고서의 제출
모집설립의 경우 현물출자를 하는 등 변태설립사항을 정할 때에는 잉 관한 조사를 위하여 발기인은 법원에 검사인선임청구를 하여야 한다. 검사인의 보고서 또는 공증인의 조사보고서나 감정인의 감정서는 이를 창립총회에 제출하여야 한다. 또한 변태설립사항도 현물출자 등 상법 제299조의2에 해당하는 경우에는 검사인의 조사•보고에 갈음하여 공증인의 조사•보고 및 공인된 감정인의 감정으로 갈음할 수 있도록 상법을 개정하였다.

(8) 창립총회
회사의 설립시에 발행하는 주식총수에 대한 납입과 현물출자의 이행을 완료한 때에는 발기인은 지체없이 창립총회를 소집하여야 한다. 이 창립총회는 발기인이 소집권자이고 각 주식에 관한 납입과 현물출자의 이행이 완료된 후 지체없이 소집하여야 한다. 즉, 모든 출자의 이행이 창립총회의 전제조건이다.

(9) 이사회결의
정관의 규정에 의하여 창립총회에서 대표이사를 선임하는 경우를 제외하고는 창립총회에서 선임한 이사로서 구성되는 이사회에서 대표이사를 선임하여야 한다. 수인의 대표이사를 선임할 경우에는 공동대표 또는 각자대표의 여부를 결정하여 선임하면 된다. 다만, 자본금이 10억원 미만인 회사로서 이사를 1인만 두기로 한 경우에는 대표이사를 따로 선임할 필요가 없다.

(10) 사업자등록
회사는 설립등기를 한 후에 사업개시일로부터 20일 이내에 사업자의 인적사항•사업자등록신청사유•사업개시연월일 또는 사업장설치 착수연월일•기타 참고사항을 기재한 사업자등록신청서를 사업장 관할세무서장에게 제출한 후에 사업자등록증을 교부받아야 하고, 휴업•폐업•기타 등록사항이 변경된 때에는 그 변경신고를 하여야 한다.

나. 발기설립

(1) 정관의 작성,인증 및 주식발행사항의 결정
정관의 작성 및 인증, 주식발행사항의 결정은 모집설립의 경우와 같다. 발기인은 1인 이상이면 된다.

(2) 주식의 인수와 납입
발기설립에 있어서는 회사의 설립시에 발행하는 주식의 총수를 서면에 의하여 발기인이 전부 인수하여야 하며, 이 때에는 지체없이 각 주식에 대한 인수가액의 전액을 납입하여야 한다. 납입장소를 변경할 때에는 법원의 허가를 얻어야 한다. 현물출자의 이행은 모집설립의 경우와 같이 목적물을 물권적으로 인도•등기•등록하여야 한다.

(3) 이사와 감사 또는 감사위원회 위원 선임
발기인의 주식인수가액의 전액으 납입과 현물출자의 이행이 완료된 때에는 발기인은 지체없이 의결권의 과반수로서 이사와 감사 또는 감사위원회위원을 선임하여야 한다. 회사가 감사에 갈음하여 감사위원회를 설치한 경우에는 감사위원회 위원을 선임하여야 한다. 감사위원회를 설치한 경우에는 감사를 둘 수 없다.

(4) 이사•감사(또는 감사위원회) 또는 공증인의 발기인에 대한 조사•보고

이사와 감사는 취임후 지체없이 회사의 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관의 규정에 위반되지 아니하는지의 여부를 조사하여 발기인에게 보고하여야 한다. 다만, 감사에 갈음하여 감사위원회 제도를 둔 경우에는 감사위원회의 위원이 감사에 갈음하여 조사보고를 하여야 할 것이다. 다만, 이사와 감사 또는 감사위원회 위원 중 발기인이었던 자 또는 회사성립 후 양수할 재산의 계약당사자인 자는 위의 조사•보고에 참가하지 못한다. 이사와 감사 또는 감사위원회 위원의 전원이 이에 해당하는 경우에는 이사는 공증인으로 하여금 이 조사•보고를 하게 하여야 한다.

(5) 법원의 변경처분
발기설립절차에서 검사인은 변테설립사항과 현물출자의 이행에 관한 사항을 조사하여 조사보고서를 작성하여 법원에 보고하여야 하며, 조사보고서의 등본을 지체없이 각 발기인에게 교부하여야 한다. 그리고 검사인의 조사보고에 갈음하여 공증인 및 감정인의 조사보고와 감정한 경우에는 그 결과는 법원에 보고하여야 하며 또한 각 발기인에게 조사보고서와 감정서의 등본을 교부하여야 한다. 그러나 모집설립의 경우에는 검사인의 조사보고 기관은 창립총외이고, 이 조사보고에 따라 창립총회에서 정관을 변경할 수 있다. 법원의 변경처분이란 현물출자자에게 부여하는 주식수, 발기인의 특별이익, 보수액, 재산인수의 대가액, 설립비용 등을 감소 또는 삭제하는 것을 말한다.

(6) 발기인 총회 및 대표이사 선임
발기설립의 경우에 납입과 현물출자의 이행이 완료된 때에는 발기인은 지체없이 의결권의 과반수로서 이사와 감사를 선임하여야 하므로, 발기인은 발기인총회를 소집하여야 한다. 대표이사를 주주총회에서 선임한다는 정관 규정이 있으면 발기인회에서 대표이사를 선임하고, 그 외에는 이사회에서 대표이사를 선임하여야 한다. 다만, 자본금이 10억원 미만인 회사로서 정관으로 1인의 이사만 두기로 한 경우에는 대표이사를 선임할 필요가 없다.

5. 등기기간

가. 모집설립의 경우

(1) 변태설립사항이 없는 경우
변태설립사항이 없거나, 있더라도 창립총회에서 이를 변경하지 아니한 때에는 창립총회 종결일로부터 2주간내에 등기를 하여야 한다.

(2) 창립총회에서 변태설립사항을 변경한 경우
발기인이 주식인수의 취소를 하였을 때에는 변경결의 대상이 된 발기인이 주식인수를 취소하면 인수취소된 주식수를 감소하여 정관을 변경하고, 설립절차를 속행한 후 창립총회가 종결한 날로부터 2주간내에 등기를 하여야 하고, 발기인이 주식인수의 취소를 하지 아니하였을 때에는 변태설립사항의 변경에 대한 불복기간인 2주간이 경과한 날로부터 2주간내에 등기하여야 한다.

나. 발기설립의 경우

(1) 변태설립사항이 없는 경우
이사•감사 또는 공증인이 설립사항에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관에 위반되는지 여부르 조사하여 발기인에게 보고하도록 하였으므로, 이때에는 이 보고를 받은 발기인총회 종결일로부터 2주간냉 등기를 하여야 한다.

(2) 변태설립사항이 있는 경우

① 변태설립사항에 관한 법원의 변경처분이 없는 때에는 법원의 검사종료 통고를 받은 날(검사인의 조사보고서를 법원이 수리한 날)로부터 2주간내에 등기를 하여야 한다.

② 변태설립사항에 관한 법원의 변경처분이 있는 때에는, 발기인의 주식인수의 취소가 있는 경우에는 정관을 변경하여 공증인의 인증을 다시 받은 날로부터 2주간내에 등기하여야 하고, 발기인의 주식인수의 취소가 없는 경우에는 변경처분에 대한 불복기간인 2주간이 경과한 날로부터 2주간내에 등기하여야 한다.